17.01.2009

Тема медиации особенно активно обсуждается в Кыргызстане последние два года. За это время онауспела превратиться в одно из модных направлений деятельности организаций гражданского общества.

Этому в немалой степени способствовал интерес донорского сообщества к теме медиации в контексте постконфликтного Кыргызстана, пережившего драматические события в течение нескольких последних лет. При поддержке донорских организаций значительное число людей участвовало в различных тренингах и семинарах, образовались объединения людей, позиционирующих себя в качестве медиаторов.

Несмотря на все это, подавляющей части населения страны слово «медиация» неизвестно или известно весьма смутно. Кроме этого, возникла проблема для людей, прошедших через различные курсы обучения, а именно – проблема примененияи применимости приобретенного теоретического «медиаторского багажа» в реальной жизни. А это весьма важный вопрос, учитывая, что были потрачены существенные ресурсы доноров, время и усилия обучавшихся людей, которые зачастую имели и имеют вполне искреннюю мотивацию служить обществу.

Тема медиации в ее первоначальном звучании «ушла» немного в сторону, приобрела новые сложные аспекты и превратилась в довольно запутанный «клубок». Такое положение вещей добавило остроты в вопросе о том, как использовать полученные в тренингах знания и навыки в нашей стране, причем в конкретных ситуациях с конкретными людьми, живущими в Кыргызстане.

Как реакция на своеобразный «медиаторскийбум», возникла идея о создании закона, который регулировал бы медиацию. Особого удивления это ни у кого не вызывает, учитывая особую «любовь» кыргызстанцев к законодательному «закреплению» всех начинаний, несмотря на то, что общественность часто подвергает критике неисполнение уже существующих и вполне приличных законов.

Безусловно, медиация – тема важная и заслуживающая обсуждения, причем самого серьезного. И не исключено, что в будущем институты медиации займут свое достойное место в нашей стране. Однако, в попытках быстрее институционализировать медиацию, не мешало бы определиться сначала с тем, что мы подразумеваем под медиацией, насколько единообразно мы понимаем данную концепцию, какие функции мы хотим «возложить» на медиацию или ее отдельные разновидности и задаться вопросами о возможности, необходимости и целесообразности создания универсального закона, охватывающего разные виды медиации.

Мой ключевой тезис в рамках статьи заключается в том, что для развития медиации нужны определенные условия. Как минимум – это понимание сущности медиации и наличие общественного консенсуса по этому поводу. Если предположить, что консенсус существует и медиация воспринимается в обществе как способ решения конфликтов, важно четко понимать, что медиация – это не панацея, а только одна из возможных социальных технологий предупреждения и разрешения конфликтов.

Актуализация темы «медиации» после 2010 г.

Актуализировалась тема медиации в контексте «Кыргызстан: пост-2010», то есть впостконфликтной и кризисной ситуации. Потрясения 2010 года, и в особенности, конфликт на межэтнической основе на юге страны, явственно показали фундаментальную проблему нашего общества – наличие значительного конфликтного потенциала, иначе говоря, проблему человеческих отношений на разных уровнях и в разных сферах. Отсутствие достаточного потенциала к диалогу между этническими, культурными, языковыми, религиозными и социальными группами, отсутствие технологий разрешения конфликтов путем переговоров, диалога, взаимоприемлемых договоренностей на принципах равноправия, взаимоуважения оппонирующих сторон - все эти проблемы стали очевидными в Кыргызстане после 2010 г.

И в этом контексте, тема медиации оказалась весьма актуальной, отразив поиски гражданского общества по разработке технологий разрешения разных конфликтов. Эти поиски шли с помощью донорских организаций, озабоченных последствиями политического кризиса в Кыргызстане. Излишне напоминать, что основной акцент делался на сфере межэтнических отношений, поскольку это была наиболее болевая точка нашего общества на тот момент.

Международные партнеры пытались поддерживать усилия местных неправительственных организаций, направленных на установление мира и создание механизмов и инструментов предупреждения и ненасильственного разрешения конфликтов, имеющих этническую составляющую. Именно поэтому возникли многочисленные проекты, имевшие задачи примирения враждующих сторон, восстановления доверия, психологической реабилитации жертв конфликта, организации разных форм межэтнического диалога, мер по укреплению толерантности и др. В основном такие проекты реализовывались на местном уровне, в конкретных сообществах, школах, и т.д.

Таким образом, первоначально установилась довольно четкая взаимосвязь медиативной и конфликтологической парадигм. Как мы все помним, после 2010 г. в аналитическом пространстве бурно обсуждалась тема отсутствия адекватного конфликтологического потенциала в стране, развернулись дискуссии о необходимости подготовки профессиональныхконфликтологов в Кыргызстане.

Мы также являемся свидетелями общественных обсуждений о том, нужно или нет применять традиционные неформальные механизмы разрешения конфликтов в местных сообществах. В данном контексте вновь актуализировался вопрос о возрождении «судов аксакалов», стали создаваться в рамках разных проектов группы женщин, имеющих миротворческую миссию в местных сообществах.

Последующая эволюция медиативной парадигмы

За короткое время тема медиации из контекста межэтнического взаимодействия и разрешения конфликтов постепенно стала расширяться, обрастать новыми аспектами и, как показывают идущие в настоящее время дискуссии о медиации, «ушла в сторону». В настоящее время, акценты в обсуждении поменялись, и теперь медиация понимается чаще всего в русле концепции «альтернативных способов решения споров», и более того – преимущественно как правовой инструмент.

Разные группы и личности, исходя из сферы своей деятельности и интересов, заговорили о специализации в сфере медиации. Если в 2010 г. медиация в большей степени связывалась с темой межэтнических конфликтов, теперь медиация стала рассматриваться более широко - в контексте разных конфликтов, в том числе в экономике, в области реализации прав человека, в ювенальной юстиции, в сфере семейных, трудовых правоотношений.

Очень популярной становится концепция медиации в контексте реформирования судебной системы и осуществления правосудия в Кыргызстане. В данном контексте медиация рассматривается как альтернативный внесудебный способ разрешения споров. Некоторые идут еще дальше и рассматривают идеи о внедрении медиации в гражданское и уголовное судопроизводство в качестве интегрального элемента.

На мой взгляд, происходит идеализация медиации как наилучшего способа разрешения всяческих конфликтов. Медиация практически стала рассматриваться как панацея от всех болезней человеческих отношений в нашем обществе. Часто сторонники широкого применения медиации и быстрейшей институционализации ссылаются на то, что во многих странах институты медиации применяются широко и с успехом.

Не подвергая сомнению все эти аргументы, и не ставя под вопрос полезность разных форм медиации, все же, на мой взгляд, важно разобраться с тем, что успех реформ или нововведений во многом зависит от того, какая концепция медиации применяется.

Концепции медиации и альтернативного решения споров

Медиация – понятие широкое и неоднозначное. Внутри конфликтологической парадигмы, когда речь идет о медиации, на ум приходят ассоциации с разными сферами. Например, со сферой международных отношений, с вопросами урегулирования военных конфликтов, обеспечения мира и безопасности. Можно говорить о медиации в политической сфере, как на международном уровне, так и на уровне отдельных государств. Обширна сфера социальных межгрупповых конфликтов, и здесь медиация также может иметь место. Разумеется, существует целых комплекс человеческих взаимоотношений – между личностями, между организациями, институтами, сообществами и т.д.

В общих чертах, медиация подразумевает технологии решения сложностей взаимодействия в человеческом обществе, начиная от межличностных до межгрупповых и международных конфликтов.В разные исторические периоды существовали свои технологии решения споров, но поскольку человечество развивалось, менялись и технологии. Многие технологии произрастали из неформальных практик и институтов, со временем часть из них формализовывалась в виде законов, часть оставалась функционировать в традиционном виде.

В настоящее время употребляются и термин «медиация» и термин «альтернативное решение споров». В некоторых подходах делается различие между ними, в то время как в других подходах два термина употребляются как взаимозаменяемые.

Попытаемся разобраться в истории альтернативных способов решения споров.

Как отмечалось выше, в истории человечества всегда существовали традиционные способы решения конфликтов между членами общества. В разных вариациях существовали системы, которые соответствуют современному понятию восстановительного правосудия (в англ. версии - restorativejustice). В основе таких традиционных систем лежало обязательство виновной стороны или преступника «загладить» свою вину, тем самым восстановив справедливость. Делалось это в самых разных формах. Например, сторона, причинившая вред здоровью, жизни или имуществу другого человека, или нанесшая вред сообществу, платила компенсацию, или отрабатывала причиненный вред. Такие примеры были характерны и для традиционного кыргызского общества.

Разумеется, существовали и механизмы решения споров с помощью нейтральной стороны, авторитетного человека, разные механизмы примирения и т.д.

В современном понимании, альтернативное решение споров рассматривается в тесной связи с формальными институтами правосудия – судами. В 70-х гг. 20 столетия эта идея воплотилась в США в форме движения за реализацию гражданских прав на уровне сообществ как реакция на несоблюдение судами сроков рассмотрения дел в результате большой загруженности судов. Постепенно, от экспериментирования альтернативные способы разрешения конфликтов доросли до институционализации при поддержке профессионального юридического сообщества, академического сообщества и государственных структур. Именно США обладают значительным опытом медиации в системе правосудия.

Практически параллельно в гражданском обществе стало развиваться и более широкое понимание альтернативных способов решения конфликтов как отражение поисков решений сложных проблем, которые позволяли бы людям решать проблемы собственными силами, с помощью институтов гражданского общества. Это было своего рода социальное движение за развитие культуры переговоров итолерантности в сообществах, культивацию учета мнений и интересов различных слоев общества при разработке политики и стратегий развития.

В последующем медиативные технологии стали применяться в школах (например,peer-mediation). А в 80-х гг. 20 в. появился огромный спрос на альтернативные механизмы решения споров в коммерческом секторе.

Особенности альтернативных способов решения споров заключаются в том, что эти механизмы менее формальны и проще, чем судебные процедуры, а также в том, что они основаны не на принципе верховенства закона, а на принципе справедливости. Причем, это та справедливость, которая воспринимается таковой спорящими сторонами в конкретном случае, а не в целом. Другими словами, это не универсальное определение справедливости, а своего рода «нестандартная справедливость».

Для чего нужны альтернативные механизмы решения споров, и какие функции они могут выполнять?

Анализируя многообразие альтернативных механизмов решения конфликтов, можно выделить следующие направления и соответствующие им функции.

Альтернативные механизмы решения споров могут выступать:

1) Как система, дополняющая, поддерживающая или разгружающая судебную систему (или все вместе)

Такая система имеет место, когда суды загружены, неэффективны, имеет место волокита в судах, а сами судебные процедуры слишком сложны. В данном случае, программы по внедрению альтернативных способов решения конфликтов могут поддерживать реформирование судебной системы через апробацию определенных процедур и механизмов с целью последующего встраивания в судопроизводство и исполнительное производство.

В Европейском Союзе за последние годы отмечались попытки применения альтернативных механизмов решения споров для разгрузки судов. Существуют так называемая Директива (2008/52/ЕС) Европейского парламента и Совета ЕС относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, касающаяся споров международного характера, но также рекомендованных для применения на национальном уровне стран-участниц ЕС.

Помимо этого, в национальном законодательстве ряда европейских стран содержатся нормы обязательной процедуры медиации, когда законодательно определяется целый ряд споров, которые не принимаются к рассмотрению в судебном порядке до тех пор, пока не будет исчерпана возможность медиации. Это касается споров, относящихся к правам собственности, наследованию, разделу имущества, клевете в СМИ, обязательствам по медицинскому страхованию, некоторым спорам в банковской сфере, финансовым соглашениям и др.

2) Как эффективная система решения споров в высокотехнических или узкоспециальных сферах, требующих специфических знаний, квалификации и ресурсов. Например, в коммерческой и инвестиционной сфере, в сфере строительства, и др.

3) Как модель, позволяющая минимизировать негативные стороны существующей судебной системы – неадекватность ресурсов, коррупцию в системе судов, системную предвзятость и т.д. и предоставляющая гражданам альтернативные механизмы защиты прав и интересов минуя суды.

Такая модель имеет более очевидный контекст недоверия судебной системе в случае, когда суды дискредитированы в общественном мнении в качестве институтов правосудия.

4) Как продукт традиционных институтов решения споров на местном уровне в сообществах или даже на национальном уровне.

Во многих странах есть успешные примеры использования традиционных механизмов решения конфликтов на уровне сообществ. В Кыргызстане давно идет дискуссия о судах аксакалов, хотя идея сильно дискредитирована во многом в силу существующей практики этого института. Так, суды аксакалов далеко не всегда могут действовать в качестве мудрых старцев и справедливых медиаторов в семейных, имущественных и других вопросах в силу своей патриархальной природы.

Таким образом, уместно задаться вопросом - какие из этих концепций (моделей) лежат в основе подходов кыргызстанскихзаконодателей, выдвигающих проект закона о медиации? Что думают по этому поводу сами объединения медиаторов?

На мой взгляд, мы еще не прошли стадии достаточного просвещения по данным вопросам даже внутри активного гражданского общества, не говоря о населении в целом, что ставит вопрос о преждевременности принятия закона о медиации. Кроме этого существуют и другие вопросы, которые, я полагаю, должны быть решены, прежде чем будет принят закон.

Весьма важен вопрос о том, понимаем ли мы медиацию в широком смысле, включая сюда весь диапазон сфер социальной, политической и экономической жизни общества, в которых применимы различные формы и механизмы решения конфликтов, причем не всегда с использованием в строгом смысле слова правовых инструментов.

Должна ли иметь специфику сфера урегулирования межэтнических, межконфессиональных или межобщинных конфликтов от других сфер? Обязательно ли закреплять в нормативном акте (формализовывать) возможные механизмы урегулирования таких конфликтов?

Нужно ли институционализировать и вгонять в рамки профессиональных сообществ неформальных лидеров, решающих споры на уровне местных сообществ? Или, суды аксакалов?

Как разграничиватьмеханизмы медиации на уровне местных сообществ, которые применяются в качестве инструментов разрешения межгрупповых конфликтов, от медиативных механизмов, предназначенных главным образом для использования в качестве инструментов принятия решений (говоря иначе, как инструментов публичной политики)?

Начав обсуждение таких вопросов, мы сможем продвинуться ближе к сущности медиации и более обдуманно подойти к вопросу институционализации определенных форм медиации, которые актуальны и целесообразны в нашем обществе.

Медиация – сфера интересная, многогранная и заслуживающая внимания. Но важно разобраться с концепцией, которая ляжет в основу закона. Наконец, просто важно понять, что институты медиации требуют определенных условий и их невозможно создать в режиме какого-то «блицкрига».

Некоторые вопросы к законопроекту

О разработанном законопроекте уже высказывали свое мнение уважаемые юристы страны, представители неправительственного сектора, ряд экспертов. Не останавливаясь на уже высказанных юридических аспектах, хотелось бы отметить несколько важных моментов, связанных с концептуальными вопросами, о которых говорилось выше.

Название закона говорит о примирительной процедуре, что строго говоря, не охватывает разные виды альтернативного решения споров, в том числе, такие как арбитраж, переговоры.

Обращает внимание на себя обоснование законопроекта. Обоснование говорит об исходной проблеме – маргинализации населения Кыргызстана и росте давления населения на власть. И уже этот первый абзац вызывает недоумение. Непонятно, каким образом предлагаемый закон, на взгляд законодателей, может позволить переориентировать давление масс на власть и решить вопросы социальной неудовлетворенности. Очевидно, что решение вопросов, о которых говорится в обосновании, лежит не в медиации, а в другой плоскости – решении социально-экономических проблем, обеспечении работающей системы правосудия и т.д. Такое обоснование порождает справедливый вопрос об истинных целях законопроекта.

Другой важный аспект заключается в том, что введя такое обоснование, законодатели направляют (нацеливают) закон на решение социальных межгрупповых конфликтов. На это указывает и пункт, касающийся требуемых качеств для осуществления медиаторской деятельности, таких как знание психологии людей, толпы, массы, менталитета сообществ. Последующее упоминание о двух революциях и июньском конфликте также аргумент из той же категории.

А далее, без какого-тологическогопредопределения, осуществляется переход к обоснованию медиации в судопроизводстве, говорится о досудебных процедурах, примирении и согласительных процедурах. Акцент, сделанный на массовые групповые конфликты, просто исчезает.

Самое удивительное, что, «медиация» возлагается на плечи некоммерческого сектора, который, надо полагать, на средства доноров будет осуществлять деятельность по медиации, поскольку в обосновании прямо указывается на то, что из государственного бюджета не предполагается никаких расходов. Тем самым, по логике предлагаемого закона, часть функций правосудия перекладывается на плечи НПО, предполагая этим решить проблемы чрезмерной нагрузки на суды.

Таким образом, уже обоснование к предлагаемому законопроекту, порождает множество противоречивых вопросов, что не может говорить в пользу его тщательной концептуальной разработанности.

Если же говорить по существу самого законопроекта, важно обратить внимание законодателей на следующие вопросы:

-Должен ли закон быть рамочным и определять только общие правовые основы медиации, или должен сдержать процессуальные нормы? Если есть необходимость в наличии процессуальных норм, насколько это возможно, учитывая, что в стране в настоящее время отсутствует институциональная основа и инфраструктура медиации?

-Вопрос о делении медиации на профессиональную и непрофессиональную только на первый взгляд является простым, на самом деле он весьма запутан. Здесь несколько проблемных аспектов. Один касается критериев профессионализма медиатора. В законопроекте говорится о том, что профессиональный медиатор должен иметь высшее образование, пройти обучение по медиаторству и должен значиться в реестре профессиональных медиаторов. Не совсем ясно, например, должен ли медиатор иметь высшее образование любого профиля, или должны существовать специфические требования. Например, люди, которые проводят досудебные процедуры, должны иметь юридическое образование или это не обязательно? Учитывая, что создание реестров профессиональных медиаторов относится законопроектом к сфере саморегулирования профессиональными ассоциациями и организациями медиаторов, возникает вопрос сертификации. Кто должен этим заниматься – государство, или профессиональные ассоциации?

Включение медиаторов в реестр профессионалов, согласно проекту закона, носит уведомительный характер, составление реестра относится к саморегулированию профессиональных сообществ, в то же время в проекте закона говорится о возможности судебного обжалования, если тому или иному медиатору будет отказано организацией во включении в реестр. В этом также усматривается определенное противоречие.

-Немаловажен вопрос о том, нужно ли регулировать деятельность так называемых непрофессиональных медиаторов. Как регулировать деятельность старейшины, который в силу своего авторитета помогает решить споры между общинами или этническими группами в своем селе, особенно если он делает это не на регулярной основе? Нужно вставать на учет в органах МСУ, включать свое имя в реестр?

Вопросы возникают и в отношении статьи о медиаторах-членах сообщества. Допустим, может ли лицо, не обладающее большим жизненным опытом или безупречной репутацией (законопроект, ст.15), но обладающее хорошими коммуникационными способностями и отобранное сообществом добровольно в качестве медиатора (принцип добровольности) выступать переговорщиком в конфликтах на местном уровне, или его деятельность будет незаконной?

На мой взгляд, законопроект ошибочно пытается регулировать неформальные институты медиации, которые существуют и эволюционируют независимо от желания представителей власти или формальных законов, и которые могут оказаться весьма успешнымив конкретных обстоятельствах.

Безусловно, есть и другие вопросы к законопроекту, о которых уже достаточно много говорилось в экспертной среде и среди самих медиаторских организаций.

Еще раз подчеркну, что медиация – не панацея, а только одна из возможных технологий разрешения конфликтов и для ее развития нужны определенные условия.

Развитие медиации предполагает высокий уровень социокультурного развития общества, высокий уровень нравственности, развитость культуры диалога, готовность к соглашению, к соблюдению договора.

Медиация, если судить по опыту других стран, может быть как коммерческой, так и некоммерческой деятельностью. Если речь идет о внедрении медиативных процедур в систему правосудия, важно задаться вопросом, готово ли наше население платить за услуги медиаторов в имущественных и хозяйственных спорах? Или, будет необходимо вводить какую-то социальную медиацию, доступную для всех?

Наконец, для того, чтобы институт медиации развивался, необходимо формировать спрос на такие услуги. И в этом контексте важное значение имеет даже не нормативное закрепление медиации с помощью закона, сколько развитие практики медиации, накопление доверия общества к таким услугам. Делать это можно только оказанием качественных услуг по решению споров. Только так можно постепенно развивать институт медиации. Когда ссылаются на опыт других стран, говорят о правовом регулировании медиации или альтернативного разрешения споров, это не совсем корректно. Нужно всегда учитывать местный контекст и возможно начинать не с фронтального наступления, а пытаться развивать медиацию в наиболее актуальных для Кыргызстана сферах. Я полагаю, что не совсем оправданно произошел отход программ по развитию медиации от акцента на улучшение межэтнической коммуникации, толерантности, культуры диалога и согласования на местном и национальном уровнях.

Тем, кто ссылается на опыт других стран как на обоснование для широкого распространения медиации в Кыргызстане, важно заметить, что, например, в странах Восточной Европы, несмотря на многочисленные программы по медиации, которые финансировались донорами, успех часто носил краткосрочный характер. В долгосрочной же перспективе спрос на медиацию остается довольно низким. Поэтому предложение услуг медиации должно быть сопоставимо со спросом. Как уже говорилось, конечно, можно формировать спрос. Но это должно делаться только постепенными шагами, и через постоянное улучшение качества услуг медиаторов, какой бы сферы это не касалось.