25.12.2012

IPP предлагает анализ законопроекта «Об альтернативном способе разрешения споров и конфликтов с участием медиатора (медиации) в Кыргызской Республике», представленный Нурланом Алымбаевым, юристом, заместителем председателя Международного третейского суда при ТПП КР.

В ПОИСКАХ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ МОДЕЛИ МЕДИАЦИИ

Введение

30 ноября 2012 года в Институте общественной политики прошел Круглый стол на тему: «Внедрение института медиации в КР». Стенограмму можно найти на сайте по следующей ссылке: http://www.ipp.kg/ru/news/2487/. В числе прочих вопросов, участники обсудили необходимость принятия закона о медиации. Одни участники высказались за его принятие. Другие сомневались. Третьи вообще сказали, что на данном этапе для развития медиации не обязательно принимать закон. Этот вопрос обсуждался и раньше.

Между тем ситуация сегодня такова, что законопроект о медиации уже разработан, имеется обоснование к нему. Следуя «пакетному» принципу подготовлены также поправки в действующее законодательство: Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Уголовный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Кодекс об административной ответственности, Закон «О местном самоуправлении».

На сегодняшний день практически завершена работа по законопроекту. В ближайшее время планируется начать его общественное обсуждение.

Сложилось впечатление, что до разработки законопроекта не была подготовлена ясная концепция кыргызстанской модели медиации. Возможно, некоторые концептуальные вопросы медиации были предметом обсуждений среди заинтересованных сторон. Но, итоговую обобщающую концепцию медиации не сформировали. Наверное, этим объясняются некоторые концептуальные моменты, на которые необходимо обратить внимание при анализе и дальнейшей доработке законопроекта.

Название законопроекта: спор или конфликт

Согласно части 3 Статьи 11 Закона «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики» (далее Закон о НПА) название закона должно быть: лаконичным, четко сформулированным и отражать его основное содержание.

Законопроект называется: «Об альтернативном способе разрешения споров и конфликтов с участием медиатора (медиации) в Кыргызской Республике». Использование слова «спор» и «конфликт» в названии сразу обращают на себя внимание.

Эти слова имеют следующие значения (толковый словарь Ожегова):

Спор - словесное состязание, обсуждение чего-н., в к-ром каждый отстаивает своё мнение. Разногласие, разрешаемое судом.

Конфликт - столкновение, серьёзное разногласие, спор.

Очевидно, что эти слова являются синонимами в контексте законопроекта. Поэтому использование слова «конфликт» в названии законопроекта является непонятным.

Возможно, в законопроекте необходимо было подчеркнуть отличие конфликта, возникающего из уголовных правоотношений, от спора, возникающего из гражданских, трудовых, семейных правоотношений. Тогда было бы правильно использовать словосочетание «уголовно-правовой спор» или «уголовно-правовой конфликт».

Понятие уголовно-правового конфликта должно употребляться для обозначения правового спора, возникающего между лицом, совершившим преступление, государством и лицом, в отношении которого преступление совершено. При этом, понятие уголовно-правового конфликта не отождествляется с понятием преступления. Этот термин вводится с целью наиболее точного отражения сущности процедуры медиации как процедуры разрешения спора.

С другой стороны, в поправках в Гражданский процессуальный кодекс Кыргызской Республики (далее ГПК) используется слово «конфликт» (см. сравнительную таблицу к проекту Закона). Хотя в кодексе более уместно использование слова «спор».

Наконец, использование по тексту законопроекта слов «споры (конфликты)» через круглые скобки является ошибочным: смысл в этом случае меняется. Круглые скобки употребляются в качестве знаков препинания в русском языке. В данном случае скобки употребляются для выделения пояснительного слова. Поэтому, если в законопроекте разделяются значения слов «спор» и «конфликт», то уместно использование союза «и». А в некоторых случаях необходимо прямо отделять эти термины друг от друга.

Вообще, как мне кажется, законопроект можно было бы назвать коротко и емко: «О медиации» (пример: казахстанский закон). Такой подход будет наиболее соответствовать требованию части 3 Статьи 11 Закона о НПА.

О преамбуле законопроекта

Согласно части 2 Статьи 12 Закона о НПА преамбула (введение) является самостоятельной, не являющейся обязательной, часть закона. Преамбула должна содержать информацию о причинах, условиях и целях его принятия (издания). Включение нормативных предписаний в преамбулу не допускается.

В существующей редакции преамбула законопроекта не отвечает указанным выше требованиям.

Следует отметить, что использование преамбуле термина «отношения» в противовес термину «правоотношения», используемому в части 1 Статьи 1 законопроекта, наталкивает на мысль о том, что медиация в будущем может применяться и к спорам неправового характера.

Согласно части 2 Статьи 1 законопроекта процедура медиации может применяться и к спорам, возникающим из иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц. Пока неясно, о каких иных спорах здесь идет речь.

В преамбуле указаны гражданские споры и тяжбы по рассмотрению дел о преступлениях небольшой тяжести. При этом неясно, куда отнесены трудовые споры и тяжбы по рассмотрению дел о менее тяжких преступлениях. Они упоминаются в части 1 Статьи 1 законопроекта.

Согласно Статье 10 Уголовного кодекса (далее УК) к преступлениям небольшой тяжести относятся умышленные преступления, за которые максимальное наказание не превышает двух лет лишения свободы, а также неосторожные преступления, за которые максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы.

Согласно Статье 11 УК к менее тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше пяти лет, а также неосторожные преступления, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы свыше пяти лет.

Сфера применения медиации

Часть 1 Статьи 1 законопроекта требует обсуждения и доработки по следующим моментам.

В отношении термина «иных правоотношений» было уже выше отмечено.

Отсылочное положение «если иное не установлено законодательством Кыргызской Республики» распространяется в отношении споров, рассматриваемых в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой тяжести и менее тяжких. Или это исключение имеет отношение и к спорам, возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений?

Применение термина «законодательство» в данном случае неоправданно расширено. «Законодательство» согласно закону об НПА - совокупность законов и подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения. Поэтому, считаю, что исключения в данном случае могут быть установлены только на уровне законов.

Согласно пункту 1 части 2 этой статьи процедура медиации не применяется, если споры затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации. Неясно, почему отмечены только интересы третьих лиц? При этом важно указать, что речь идет только о законных интересах. Также необходимо указать и права указанных лиц.

Законопроект не регулирует случай, когда третье лицо, не участвующее в процедуре медиации, выражает согласие принять участие в медиации либо не возражает против проведения медиации.

Согласно пункту 1 части 2 этой статьи процедура медиации также не применяется, если споры затрагивают или могут затронуть интересы лиц, признанных судом недееспособными. При этом неясно распространяется ли это положение в отношении лиц, дееспособность которых ограничена.

Законопроект также не регулирует случай, когда опекуны или попечители лица, признанного судом недееспособным или ограниченно дееспособным, выражает согласие принять участие в медиации либо не возражает против проведения медиации.

Законопроект также не регулирует случай, как быть сторонам медиации или медиатору, когда обстоятельство о том, что спор затрагивает или может затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, становится известным уже в ходе медиации.

Согласно пункту 2 части 2 этой статьи процедура медиации не применяется к спорам, возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган. Неясно, почему не применяется медиация, когда государственный орган выступает в гражданских правоотношениях как сторона какой то сделки.

Посредничество и медиация - понятия разные или совпадающие?

Законопроект не дает однозначного ответа на эти вопросы.

Некоторые словари дают однозначный перевод слова «mediation» как «посредничество». Другие в качестве синонима приводят слово «conciliation», которое в юридическом смысле означает примирение сторон.

Суть посредничества - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения. Посредник, который назначается по соглашению сторон, стремится помочь им вести переговоры по разрешению спора. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, акцентируя их внимание на сильных и слабых моментах в их позиции, тем самым, стремясь продвинуть вперед процесс переговоров. Если стороны пожелают, то это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий.

Для многих «посредничество» и «примирение» являются понятиями-синонимами. Действительно, примирение очень похоже на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель определяет те условия предстоящего разрешения спора, которые являются наиболее выгодными для обеих сторон - так называемое «справедливое разрешение спора». Решение примирителя будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон. Таким образом, если посредник обязан вести переговоры со сторонами, участвовать в переговорах сторон между собой, выбирая варианты разрешения спора и отслеживая их обсуждение сторонами, то примиритель должен лишь выработать свою четкую позицию в споре и предложить сторонам свое видение по поводу разрешения спора в качестве рекомендации[2].

Судебной медиации быть?

В современной мировой практике под судебной медиацией принято понимать процедуру урегулирования спора, проводимую после возбуждения дела в суде и по предложению судьи, в производстве которого находится дело. В зависимости от того, кто проводит процедуру, выделяют "сближенную", голландскую модель. И "интегрированную" немецкую модель судебной медиации.

Законопроект предлагает модель, которая ближе к голландской модели. Основные черты этой модели:

- медиация проводится, как правило, профессиональным медиатором, вне здания суда;

- медиация является отдельной по отношению к судебному разбирательству процедурой, однако непосредственно связана с ним;

- во время проведения медиации суд приостанавливает производство по делу до получения результатов медиации.

При этом законопроект незаслуженно обошел немецкую модель судебной медиации. Основные черты этой модели:

- медиация проводится, как правило, специально обученным действующим судьей;

- судебное разбирательство по делу также приостанавливается, но медиация проводится в здании суда;

- в случае заключения сторонами соглашения об урегулировании спора оно тут же протоколируется в качестве мирового судьей-медиатором.

Как отмечает В.О. Аболонин, такая модель в последние несколько лет стала популярна в Германии и даже была официально признана в качестве одного из видов медиации в законопроекте "О поддержке медиации и других форм урегулирования конфликтов", предложенном правительством ФРГ. Статистические данные приводятся на сайтах некоторых судов. Например, согласно статистике Суда земли Шлезвиг-Гольштейн в 2010 г. в данной федеральной земле было проведено более 1 000 судебных медиаций, 90% которых окончились примирением сторон. В Баварии в 2005 г. при проведении эксперимента по введению судебной медиации 22 судьи-медиатора провели за год более 600 судебных медиаций. Статистические данные можно найти, в частности, в статье: Greger R. Gtiterrichter - ein Erfolgsmodel // ZRP. 2006. N 3. S. 229[3].

Вместе с тем, анализируя особенности немецкой модели судебной медиации, некоторые специалисты склонны полагать, что данная процедура фактически представляет собой "судебную примирительную процедуру", но не является "медиацией" в общепризнанном смысле этого термина, так как имеет ряд существенных особенностей.

Тем не менее, предлагается обсудить внедрение судебной медиации. Например, в сфере налоговых споров в рамках обсуждения общего вопроса по возможности введения налоговых судов.

О медиации в уголовном процессе

На основе анализа опыта других государств по применению медиации для разрешения уголовно-правового конфликта можно сделать вывод о наличии двух моделей медиации:

1) Англо-саксонская модель, в рамках которой медиация является проявлением теории восстановительной юстиции, т.е. рассматривается как общинный способ разрешения уголовно-правового конфликта и потому, как правило, не находит четкого законодательного регулирования. К указанной группе государств могут быть отнесены Великобритания, США, Канада, Новая Зеландия и пр.;

2) Континентальная модель, в рамках которой медиация представляет собой процессуальный институт, как правило, закрепленный в законодательстве и воплощающий собой одну из возможных альтернатив уголовному преследованию. К данной группе государств можно отнести Францию, Германию, Португалию, Австрию, Норвегию и пр[4].

Основные элементы концепции медиации для уголовного процесса, требуют уточнения. Так, законопроект не дает понятие медиации в уголовном судопроизводстве. Права и обязанности медиатора, учитывающие специфику уголовного процесса.

Законопроект не определяет место медиации в современном отечественном уголовном процессе. Является ли медиация дополнительной мерой уголовно-процессуального характера, направленной на достижение примирения между обвиняемым и потерпевшим с целью прекращения уголовного преследования?

Или это мера для вынесения судом решения в упрощенном порядке с учетом соглашения, достигнутого сторонами в ходе медиации?

Или это альтернатива уголовному преследованию, до момента возбуждения уголовного дела, поскольку достижение примирительного соглашения между сторонами уголовно-правового конфликта позволит компетентным органам и должностным лицам отказаться от возбуждения уголовного преследования.

Статья 23 законопроекта регулирует особенности медиации, проводимой в ходе уголовного судопроизводства. Согласно части 1 этой статьи заключение сторонами договора о медиации приостанавливает производство по уголовному делу на срок проведения медиации. В то же время часть 4 требует, что медиация в ходе уголовного судопроизводства должна быть осуществлена в установленные уголовно-процессуальным законом сроки досудебного и судебного производства. Нелогично, с одной стороны, приостанавливать производство по делу, а с другой ограничивать время медиации сроками досудебного и судебного производства.

Согласно части 3, если при проведении медиации одна из сторон является несовершеннолетним, то участие педагога или психолога обязательно. Неясно, кто должен обеспечивать их участие: медиатор, или сторона медиации, или орган опеки и попечительства. С другой стороны, привлекаемый педагог или психолог не является стороной медиации, он не подписывал договор медиации. Каковы его права и обязанности в процессе медиации? И как быть с принципом конфиденциальности в этом случае.

О медиации при урегулировании трудовых споров

Согласно законопроекту сферой применения медиации являются трудовые споры. Несмотря на то, что это направление является одним из наиболее перспективных направлений для развития медиации, законопроект детально не регулирует особенности, связанные с медиацией трудовых споров. Положения законопроекта не согласуются с существующими положениями Трудового кодекса (далее ТК).

Внедрение процедуры медиации применительно к индивидуальным трудовым спорам требует согласования терминологии законопроекта и ТК. Например, термин «спор, вытекающий из трудовых отношений» законопроекта должен пониматься шире, чем термин «индивидуальный трудовой спор» по ТК.

Глава 43 Трудового кодекса регулирует вопросы, связанные с коллективными трудовыми спорами. Там применяется термин «примирительные процедуры» - рассмотрение коллективного трудового спора в целях его разрешения примирительной комиссией с участием посредника.

Согласно Статье 431 Трудового кодекса порядок разрешения коллективного трудового спора состоит из следующих этапов: рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией, рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника. Что интересно, ни одна из сторон коллективного трудового спора не вправе уклоняться от участия в примирительной процедуре, т.е. это обязательная процедура.

О медиации при разрешении семейных споров

Законопроект не регулирует особенности медиации споров в сфере семейных правоотношений, учитывая отличия этой категории споров от гражданских споров. Например, приоритетный характер личных неимущественных отношений над имущественными.

Следует добавить, что согласно Статье 23 Семейного кодекса при рассмотрении дела о расторжении брака при отсутствии согласия одного из супругов на расторжение брака суд вправе принять меры к примирению супругов и вправе отложить разбирательство дела, назначив супругам срок для примирения в пределах трех месяцев. При этом кодекс не определяет, какие меры могут быть приняты судом для примирения и порядок их применения.

Об арбитражной (третейской) медиации

Законопроект не регулирует медиацию в сфере арбитражного (третейского) разбирательства. Хотя в мире развивается форма «посредничество-арбитраж» (med-arb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитражного (третейского) разбирательства.

О медиации в нотариальной деятельности

Законопроект не содержит механизм включения медиации в нотариальную деятельность. Развитие нотариата предполагает концепцию комплексного оказания нотариусами юридической помощи гражданам, которая, на мой взгляд, должна включать в себя и действия нотариуса по примирению спорящих сторон. Такой подход способствует решению задачи по обеспечению стабильности гражданского оборота.

Заключение

Какая модель медиации будет наиболее эффективной в условиях наших реалий? Сложный вопрос. Ясно, что модель должна способствовать эффективной разгрузке судебной системы, экономии бюджетных средств, повышению привлекательности медиации в глазах граждан и юридических лиц. Необходимо вырабатывать собственное понимание медиации и стандартов медиативных услуг. Медиатор должен иметь высочайший авторитет и высокую общественную репутацию. Причем придется это делать, учитывая условия глобализации.

Надеюсь, что вышеуказанные рекомендации внесут определенный вклад в доработку законопроекта, и, в конечном итоге, создании законодательной основы развития института медиации в нашей стране.